DEVERES CONJUGAIS NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO:

UMA ANÁLISE DO DÉBITO CONJUGAL SOB A PERSPECTIVA DOS DIREITOS HUMANOS

1. INTRODUÇÃO

O casamento civil é um dos temas mais comentados no Direito Civil, e, no entanto, sempre capaz de despertar interesse, considerando suas inovações, como também por ser parte das relações pessoais e cotidianas dos indivíduos. Dentre os vários aspectos relevantes do casamento civil, um dos mais significativos, especialmente sob a perspectiva feminina, diz respeito aos deveres conjugais, que são as obrigações recíprocas destinadas aos consortes quando unidos em matrimônio segundo a legislação.

Apesar de consideráveis avanços em busca de igualdade entre homens e mulheres sob diversos aspectos, e especialmente na relação conjugal, permanecem na legislação civil alguns resquícios que merecem uma análise mais aprofundada, pois ferem direitos assegurados às mulheres, inclusive sob a perspectiva de direitos fundamentais. Sendo assim, pretende-se aqui demonstrar que os deveres conjugais impostos, em especial o débito conjugal, que atualmente surge sob a denominação do dever de coabitação, viola direitos da mulher quando há a possibilidade de serem exigidos contra a sua vontade.

Atualmente, não há uniformidade doutrinária sobre o conceito e a natureza jurídica do casamento civil, o que é bastante aceitável, uma vez que, tratando-se de instituição social, é natural que haja variação conceitual conforme o tempo e os povos. É fato que diversas mudanças ocorreram.

No Brasil, em 1916, no primeiro Código Civil de nossa legislação, o casamento civil era indissolúvel, ou seja, não se admitia o rompimento da sociedade conjugal, nem pela separação judicial, tampouco pelo divórcio. Também a capacidade civil da mulher, nesse contexto, era limitada, e somente em 1962, através do Estatuto da Mulher Casada (Lei 6.121/62), em alguns aspectos houve melhoria. O Código Civil atual, de 2002, trouxe avanços consideráveis, atualizando o casamento civil conforme a sociedade em alguns aspectos, porém, mantendo ainda pontos controversos em nossa legislação.

Muito embora existam vários dispositivos legais que mereçam análise mais profunda, um em especial chama atenção no Código Civil Brasileiro: o artigo 1.566, que trata sobre os deveres recíprocos dos cônjuges no matrimônio. Esse artigo elenca como deveres de ambos os cônjuges: “I – fidelidade recíproca; II – vida em comum, no domicílio conjugal; III – mútua assistência; IV – sustento, guarda e educação dos filhos; V – respeito e consideração mútuos”.

Hoje, com a sociedade estruturada de forma distinta da época em que a lei foi formulada, alguns casais optam livremente por prescindir de alguns deveres conjugais, e convivem de forma harmoniosa assim. Evidentemente o casamento civil engloba vários outros deveres além dos listados no art.1.566, considerando a complexidade da relação matrimonial e os valores pessoais envolvidos, entretanto, esses deveres estão expressos na lei civil, o que chama atenção, principalmente quanto à possibilidade de descumprimento.

Portanto, tem-se por objetivo no presente artigo analisar alguns aspectos dos deveres matrimoniais e, especialmente, do débito conjugal, ou dever de coabitação, sob a perspectiva dos Direitos Humanos, obviamente sem jamais esgotar tão vasto e profundo tema. Para tanto, a metodologia utilizada para desenvolvimento, quanto aos meios, foi a pesquisa bibliográfica e documental, com uso de livros, doutrinas e jurisprudências sobre o tema abordado. Quanto aos fins, a classificação metodológica é de caráter exploratório e explicativo para sua conclusão.

2. O CASAMENTO CIVIL E OS DEVERES CONJUGAIS – CONCEITO

Para abordar os deveres conjugais, que decorrem do casamento civil, é necessário recorrer à doutrina para a tentativa de conceituá-lo, o que não é tarefa das mais fáceis. Pelo contrário. Raramente outro assunto ensejará tanta polêmica e contradições como esse, mesmo já existindo outras formas de reconhecimento de entidades familiares, como é o caso da união estável. O Código Civil Brasileiro, ao iniciar a parte de Direito de Família, o faz falando acerca do casamento, reconhecendo sua tradição histórica, muito embora não haja um conceito formal na legislação.

O Direito Civil Brasileiro reconhece o casamento civil como instituto do Direito Privado, embora necessite da autorização e da participação do Estado para sua celebração ou reconhecimento. É ato de vontade privada. Nesse sentido, Gagliano (2018, p.1.142) menciona que “a participação de um servidor do Estado (juiz) não autoriza o entendimento de que se trataria de um instituto do Direito Público, não havendo, na mesma linha, razão alguma para enquadrá-lo como ato administrativo”.

Alguns autores, ao abordarem a matéria, trazem seus conceitos de casamento. Maria Helena Diniz (2017, p.35), diz que casamento é “o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família”.

Paulo Lôbo (2009, p.76) afirma que “casamento é um ato jurídico negocial solene, público e complexo, mediante o qual um homem e uma mulher constituem família, pela livre manifestação de vontade e pelo reconhecimento do Estado”.

São conceitos clássicos de casamento, com elementos como a diversidade de sexos, que atualmente não são mais exigidos no ordenamento brasileiro (em 14/05/2013 o CNJ – Conselho Nacional de Justiça, aprovou a Resolução 175, que obriga todos os Cartórios do Brasil a celebrarem casamentos homoafetivos). A ideia de contrato foi atrelada ao conceito de casamento por alguns autores, mas não há uniformidade sobre o tema. A natureza jurídica do casamento ainda é discutida na doutrina, embora a maioria dos autores já acate o entendimento do casamento civil em sua concepção eclética ou mista, ou seja, um contrato especial, por ser um ato de vontade privada, a depender do consentimento, com reflexos patrimoniais, mas com efeitos distintos das relações obrigacionais.

Seguindo entendimento contrário, não contratualista, sob diversos aspectos, podemos mencionar a posição de Silvio Rodrigues (2004, p.21), que entende casamento como “ato-condição, pois mediante a manifestação de vontade, feita solenemente, os nubentes se submetem a um regime jurídico minuciosamente regulamentado, sujeitos a sofrer todas as consequências e a usufruir de todas as vantagens que assumem dentro da instituição”; Rugiero (1999, p.112-113), que enxerga o casamento como um negócio jurídico complexo, uma vez que necessita da participação de um terceiro (o juiz), em seu ciclo formativo; e ainda Maria Helena Diniz (2007, p.39), que entende o casamento como uma instituição, um conjunto de normas.

De forma diferenciada, há uma concepção de casamento civil como contrato especial de Direito de Família, sendo importante mencionar o que diz Pablo Stolze Gagliano (2018, p.1144), quando define casamento como

“(...)contrato especial de Direito de Família, por meio do qual os cônjuges formam uma comunidade de afeto e existência, mediante a instituição de direitos e deveres, recíprocos e em face dos filhos, permitindo, assim, a realização dos seus projetos de vida”.

Note-se que esse conceito mostra-se bastante interessante, pois à noção contratual foram acrescidos elementos subjetivos, como “a realização dos seus projetos de vida”, que não decorrem de dispositivo legal ou de determinações Estatais, mas encontram-se no âmbito da subjetividade e da realização pessoal. Isso reforça a natureza contratual diferenciada que se busca na natureza jurídica do casamento.

2.1. DEVERES CONJUGAIS – EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

O Código Civil de 1916 foi fruto de uma sociedade rural, patriarcal e conservadora, e o casamento civil ali regulamentado refletiu esse contexto, deixando o homem numa situação privilegiada com relação à mulher na direção da sociedade conjugal, sujeitando a mulher às suas decisões, tolhendo sua capacidade civil e até mesmo possibilitando o defloramento desconhecido pelo cônjuge como possibilidade de anulação do casamento.

Com o passar dos anos, o avanço social e a conquista da igualdade de direitos, tendo como marco considerável a Constituição Federal de 1988, várias mudanças ocorreram, embora alguns resquícios ainda permaneçam na legislação.

Em 2002, no Brasil, entrou em vigor o Código Civil atual, fruto de uma Constituição que reconhecia, dentre outros princípios, a igualdade entre homens e mulheres, fato que por si só já havia revogado inúmeros dispositivos legais que ainda vigoravam no Código Civil.

Nesse contexto, o Código Civil atual, acatando o caráter contratual do casamento civil, trouxe em seu art. 1.566 expressamente os deveres conjugais, quais sejam: I – fidelidade recíproca; II – vida em comum, no domicílio conjugal; III – mútua assistência; IV – sustento, guarda e educação dos filhos; V – respeito e consideração mútuos.

Desse modo, uma vez celebrado o casamento regular, os cônjuges assumem a responsabilidade, igualmente, pelos encargos da família, desde a Constituição Federal de 1988. Portanto, o casamento gera para os cônjuges uma série de direitos e deveres, que somente poderão ser dispensados com a separação de fato ou o divórcio. Conforme Rolf Madaleno (2016, p.289)

“Os deveres conjugais são comuns a ambos os cônjuges e não poderia ser diferente diante da previsão constitucional de igualdade dos consortes e dos gêneros sexuais. São disposições de cunho ético e insuscetíveis de derrogação pela vontade dos consorciados, que devem se curvar diante dessas normas cogentes de conduta conjugal, mas se tornaram deveres que carecem de relevância jurídica, pois o seu descumprimento não acarreta nenhuma consequência jurídica, nem a lei confere ao ofendido mecanismos de reação em resposta ao seu ato, considerando que os deveres matrimoniais se transformaram em meras recomendações de cunho ético, moral e social, guardando sanção jurídica unicamente o dever de mútua assistência material”.

Alguns aspectos interessantes decorrem desse rol elencado no artigo 1.566. De início, percebe-se que não é um rol taxativo, considerando que o casamento engloba inúmeros deveres além dos que foram descritos pelo Código Civil. Nesse sentido, Carlos Roberto Gonçalves (2017, p.187) expressa que “embora o casamento estabeleça vários deveres recíprocos aos cônjuges, a lei ateve-se aos principais, considerados necessários para a estabilidade conjugal”.

Por outro lado, como são elencados expressamente no Código, percebe-se que a violação dos deveres conjugais gera consequências, que incidem no âmbito do Direito de Família em diversos aspectos, muito embora sob o ponto de vista da sanção, que antes ocorria com a separação conjugal, hoje já não mais se questione esses motivos, pois o rompimento da sociedade conjugal através da separação ou do divórcio para ocorrer basta apenas que uma das partes não tenha mais interesse em se manter no casamento. É assim que entende Carlos Roberto Gonçalves (2017, p.188), quando expressa que

“(...)a infração a cada um desse deveres constituía causa para a separação judicial, como o adultério, o abandono do lar conjugal, a injúria grave, etc. Com o advento da Emenda Constitucional 66/2010, ficam eles contidos em sua matriz ética, desprovidos de sanção jurídica, exceto no caso dos deveres de ‘sustento, guarda e educação dos filhos’ e de ‘mútua assistência’, cuja violação pode acarretar, conforme a hipótese, a perda da guarda dos filhos ou ainda a suspensão ou a destituição do poder familiar, e a condenação ao pagamento de pensão alimentícia”.

É inegável que, principalmente após a Emenda 66/2010, que facilitou o divórcio sem exigência de lapso temporal e precedência de separação judicial, não há mais necessidade de comprovação de rompimento dos deveres matrimoniais para ruptura da sociedade conjugal. Na verdade, sem falar-se em ruptura do vínculo matrimonial, mas considerando o aspecto contratual do casamento civil, respeitando sua natureza, tendo a legislação civil expressado os deveres matrimoniais, os cônjuges podem exigir o cumprimento um do outro, e essa exigência irá repercutir no âmbito do Direito das Famílias, em Direitos da Personalidade e em Direitos Humanos.

Os deveres matrimoniais elencados no artigo 1.566 do Código Civil merecem melhor análise. Iniciaremos, pois, pela fidelidade recíproca, que encontra-se elencada no inciso I do referido artigo.

O casamento tem caráter monogâmico. Sendo assim, o dever de fidelidade recíproca é pautado na ideia de comunhão plena de vida entre os cônjuges, que envolve também as relações patrimoniais, bem como impõe a exclusividade das prestações sexuais. Importante ressaltar que o dever de fidelidade é reciproco, ou seja, ambos os cônjuges devem cumpri-lo, vez que alguns autores posicionavam-se de forma a considerar mais grave o adultério feminino. Nessa linha, manifesta-se Washington de Barros Monteiro (1999, p.117), quando diz que

“(...)do ponto de vista puramente psicológico, torna-se sem dúvida mais grave o adultério da mulher. Quase sempre, a infidelidade no homem é fruto de capricho passageiro ou de um desejo momentâneo. Seu deslize não afeta de modo algum o amor pela mulher, o adultério desta, ao revés, vem demonstrar que se acham definitivamente rotos os laços afetivos que aprendiam ao marido e irremediavelmente comprometida a estabilidade do lar”.

Há, inclusive, inúmeros questionamentos, ante os avanços tecnológicos, que permitem, hoje, formas inovadores de infidelidade conjugal, como traições virtuais e relacionamentos que são mantidos à distância, mas, mesmo assim, entende-se como lesão aos deveres conjugais, por haver quebra na confiança recíproca entre o casal e abalo na relação matrimonial, ainda que não ocorra qualquer contato físico.

Ademais, hoje, a fidelidade recíproca é exigida aos cônjuges de forma igualitária, e não há maior gravidade em caso de descumprimento pelo homem ou pela mulher. Inclusive, alguns autores entendem que é um dever ultrapassado, em virtude dos avanços sociais, e que o Estado não deveria mais intervir nessa esfera. Assim posiciona-se Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2018, p.1.225), quando expressam que

“(...)soa-nos estranho que o Estado, em confronto com o princípio da intervenção mínima no Direito de Família, queira impor a todos os casais sua estrita observância. Isso porque a ninguém, nem mesmo ao Estado, deve ser dado o direito de se imiscuir na relação sentimental alheia, em que a autoestima, o excesso ou a falta de desejo sexual e o perdão interessam apenas aos envolvidos”.

Passaremos então a falar sobre a “mútua assistência”, para abordar a vida em comum, no domicílio conjugal em tópico específico, por ser o foco do nosso artigo. O dever de mútua assistência determina que os cônjuges se auxiliem reciprocamente, incluindo assistência material, moral e espiritual. Como ensina Caio Mário (2005, p.174) na origem desse dever encontra-se a

“(...)affectio maritalis, tão encarecida pelos romanistas. Em verdade, formam a identidade fisiopsíquica dos cônjuges, que o Direito Canônico tão bem exprime dizendo-os uma só carne ou um só corpo – caro uma, e que o direito moderno enaltece apresentando o matrimônio na sua configuração de unidade moral e econômica”.

Sendo assim, esse dever envolve a prestação material e moral, e fundamenta a ação de alimentos, mas não somente, pois envolve também a assistência de atenção, cuidados e gestos cotidianos. Atualmente, em virtude da igualdade atribuída pela Constituição de 1988, não comporta qualquer distinção pautada em diversidade de sexos, como dever de obediência ou obrigação de sustento.

Sobre sustento, o inciso IV do art.1.566 do Código Civil remete ao dever conjugal de “sustento, guarda e educação dos filhos”. Esse dever, na verdade, encontra fundamento na proteção da prole, que é obrigação de ambos os cônjuges. Inclusive, no dizer de Pablo Stolze Gagliano (2018, p.1.228) esse dever é decorrência do poder familiar, e não do casamento. É o dever dos pais de prover os filhos menores, fornecendo-lhes alimentação, vestuário, habitação, medicação, e tudo mais que precisarem, como também orientar-lhes moralmente e educacionalmente, mesmo após o término da sociedade conjugal, pois mesmo com o fim do casamento, o estado de filiação irá perdurar. De forma específica, quando à guarda, apesar da previsão como dever matrimonial, também configura-se como direito, pois, em muitos casos, ambos os cônjuges, especialmente com o término da sociedade conjugal, fazem questão de exercê-lo, originando processos judiciais.

Chega-se, então, no inciso V do art. 1.566, que aborda o “respeito e consideração mútuos”. Carlos Roberto Gonçalves (2017, p.193) entende que

“(...)o respeito e a consideração mútuos constituem corolário do princípio esculpido no art.1.511 do Código Civil, segundo o qual o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. Tem relação com o aspecto espiritual do casamento e com o companheirismo que nele deve existir. Demonstra a intenção do legislador de torná-lo mais humano”.

Assim, deve-se entender que como respeito e consideração mútuos, incluem-se, além da consideração social, que deve ser compatível com o ambiente e a educação de cada cônjuge, também a conduta negativa de não expor um ao outro a situações vexatórias e descréditos.

2.2. VIDA EM COMUM NO DOMICÍLIO DO CASAL - DÉBITO CONJUGAL

Dentre os deveres elencados no art. 1566, um deles merece especial análise, o que também se pretende verificar de forma mais precisa: o débito conjugal, previsto no inciso II, como dever de coabitação. Muitos autores conceituam de forma superficial esse dever, apenas no sentido de comunhão de vida, de evitar o abandono do outro cônjuge, sem motivo justificado, contra a vontade do consorte. Segue esse entendimento Carlos Roberto Gonçalves (2017, p.189), ao afirmar que “a vida em comum, no domicílio conjugal, ou dever de coabitação, obriga os cônjuges a viver sob o mesmo teto e a ter uma comunhão de vidas”.

Entretanto, algo importante não pode ser omitido no dever de coabitação: o débito conjugal. A coabitação do lar conjugal é pressuposto matrimonial que obriga os cônjuges a compartilharem suas vidas, aí incluída também a vida sexual, o que se entende por débito conjugal. Entende-se por débito conjugal o direito-dever dos cônjuges cederem reciprocamente os seus corpos à mútua satisfação sexual, porém, presente no Código Civil de 1916, fruto de uma sociedade patriarcalista, foi mantido ainda no Código Civil atual. Sendo assim, um dever matrimonial elencado no Código Civil, o débito conjugal poderia legitimar a exigência do cumprimento por parte do outro cônjuge, o que poderia gerar, inclusive, situações de violência sexual, totalmente incompatíveis com nossa realidade social, bem como a legislação criminal.

Rolf Madaleno (2016, p.180) expressa que “a unidade conjugal atende desse modo a uma das finalidades do casamento, consubstanciada na convivência, como modelagem inerente à entidade familiar. A coabitação dos cônjuges também envolve seu relacionamento sexual, como dever implícito do vínculo nupcial”.

O débito conjugal seria, portanto, o direito-dever dos cônjuges de realizarem entre si o ato sexual. A omissão da expressão “débito conjugal” por parte da doutrina civilista deve-se ao fato de que alguns autores o consideram como ínsito ao dever de coabitação. Fagner Cordeiro Dantas (2003) assim reflete sobre o tema:

“Grande parte dos manuais jurídicos clássicos (saliente-se, em suas versões ditas "atualizadas") aludem ao débito conjugal como claro reflexo do dever de coabitação, dando a esta conclusão um caráter de intelecção plena de obviedade. Tratam-no como fato corriqueiro e natural, dispensando-lhe, no máximo, poucas linhas no correr de suas obras, quase que enfastiados por escrever sobre matéria tão consolidada. Data vênia, considero inadmissível que este posicionamento doutrinário, fiel a uma época já vencida da nossa história social, se perpetue até os dias atuais, a menos que isto se dê em completa antagonia à devida adequação do texto da lei à sua orla fática, haja vista esta ostentar hoje princípios como o da dignidade da pessoa humana, obstáculo certo a qualquer espécie de argumento legitimador do débito conjugal. Além disso, não há sequer espaço para a pretensiosa taxatividade com que este entendimento é colocado pelos doutrinadores, porquanto a letra da lei não mencione textualmente a obrigatoriedade do regime copular intra-matrimonial, o que fica patente ao se observar como antigas disposições legais referiam-se explicitamente a esta obrigatoriedade, como aqui se verá. Destaque-se que o presente dispositivo legal alude à necessidade dos cônjuges conviverem no mesmo domicílio. Poderia, ao extremo, ser dito até que o Estado obriga os cônjuges a partilharem da mesma casa, mas não da mesma cama”.

É importante relembrar o contexto já mencionado de criação da codificação civil de 1916 que vigorou até 2002, numa sociedade patriarcal, que sujeitava a mulher às decisões masculinas e que reconhecia o homem como chefe da família. O débito conjugal sujeitava a mulher à exigência do crédito por parte do homem, e mesmo quando na relação conjugal não havia mais o afeto, o carinho, algo ínsito à coabitação, o débito conjugal poderia ser satisfeito, e a exigência do relacionamento sexual acontecia. Muitas mulheres sujeitavam-se à essa realidade, muitas vezes até por falta de opção ou por dependência financeira, de modo que realmente compreendiam como obrigação inerente ao casamento, entendimento esse que chegou a ser, inclusive, acatado por alguns Tribunais.

Alguns casais atualmente, por adotarem um estilo de vida incompatível com a coabitação, por vezes em virtude do trabalho, ou até mesmo por opção, prescindem desse dever conjugal e convivem de forma pacífica e duradoura, estabelecendo comunhão plena de vida mesmo em lares separados, especialmente com a inserção plena da mulher no mercado laboral.

Como relembram Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2015, p.248)

“Em verdade, o termo coabitação não abrange – e não pode abranger – uma obrigação jurídica aos cônjuges de manter relacionamentos sexuais porque implicaria em violação à dignidade deles, bem assim como em uma interdição sobre a sua própria vida privada, valores tutelados constitucionalmente. O sentido jurídico da expressão vida em comum no domicílio conjugal é outro, mais restrito, não invadindo a esfera da privacidade da pessoa humana. Esta, sim, a interpretação que emerge de uma análise detida à luz dos valores garantistas afirmados constitucionalmente”.

Desse modo, deve-se lembrar que o débito conjugal, hoje, não pode mais ser exigido como antes, até mesmo porque isso implicaria em violação a outros direitos, ainda mais considerando a situação de igualdade dos cônjuges após na relação conjugal, algo que será melhor explicitado no tópico final do artigo.

2.3. DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES CONJUGAIS

O descumprimento dos deveres conjugais geram consequências jurídicas, sendo a primeira delas a possibilidade de rompimento da sociedade conjugal, por inviabilidade de continuação da vida comum, previsto no Código Civil Brasileiro, no art.1.572, caput, e 1.573). Entretanto, atualmente, para a ruptura da sociedade conjugal e o pedido de divórcio, diante de inúmeras mudanças na Legislação, notadamente após a Emenda 66/2010, já não mais se exige que haja a comprovação de violação dos deveres conjugais, e sequer comprovação de decorrência de lapso temporal. Justifica-se tal fato, como relembra Rolf Madaleno (2016, 175), ao mencionar que

“(...)cada vez interessava menos ao Direito ocupar-se em longos embates jurídicos da pesquisa da culpa pela derrocada nupcial. A visão moderna do casamento, que prioriza a dignidade da pessoa, não podia mais permitir vazios conflitos internos de ponderação da dignidade conjugal, sugerindo que a pesquisa da culpa gerasse a responsabilidade social e jurídica pelo fim do amor. Importa, na atualidade, para um processo de divórcio ou de dissolução de uma união estável, tão somente o desejo de facilitar ao casal a finalização formal de seu relacionamento, sempre que pelo menos um deles, quando não o for pela iniciativa de ambos, aportar em juízo para denunciar o fim da sua comunhão plena de vida e da ausência definitiva de interesses comuns e esse foi o principal propósito da emenda Constitucional n.66, de 13 de julho de 2010”.

De fato, percebe-se que o momento do divórcio já é bastante delicado para as famílias: uma fase de adaptação, de estruturação, de frustrações, muitas vezes com mágoas e ressentimentos. Tudo isso reflete-se no desejo de expressar discussões inócuas acerca da atribuição de culpa ao término do relacionamento, e quem lida na área de Direito de Família compreende essa realidade e percebe que essa discussão não tem qualquer contribuição prática para a decretação do término da sociedade conjugal.

Nesse contexto, importante falar noutra consequência jurídica quando há violação aos deveres conjugais: a possibilidade de indenizar. A transgressão aos deveres conjugais, com expressa previsão legal, gera ao cônjuge inocente a possibilidade de reparação. Assim manifesta-se Regina Beatriz Tavares da Silva (2002, p.120), quando diz que

“A lei, ao estabelecer deveres aos cônjuges, obriga-os à prática de certos atos e à abstenção de outros. Uma vez violados esses deveres, com a ocorrência de danos, surge o direito do ofendido à reparação, em razão do preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil subjetiva – ação ilícita, dano e nexo causal – assim como ocorre diante da prática de ato ilícito em outras relações jurídicas, com fundamento na regra geral da responsabilidade civil”.

Alguns Tribunais brasileiros já vêm decidindo favoravelmente nesse sentido, em casos de infidelidade conjugal, e da falta de respeito e consideração mútuos. Além da reparação civil, há ainda outros aspectos que podem influenciar no Direito de Família. O descumprimento do dever de guarda, sustento e educação dos filhos, por exemplo, enseja inúmeras ações de alimentos, abandono afetivo, guarda compartilhada, que são objeto de leis específicas no ordenamento civil brasileiro, e que podem ser consideradas decorrência da violação do dever conjugal.

2.4. POSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DO DÉBITO CONJUGAL E VIOLAÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS DA MULHER

Os deveres conjugais, sem dúvidas, merecem melhor análise e aprofundamento, especialmente diante das profundas mudanças que experimentam as famílias e a sociedade nos dias atuais. Como relembra Rolf Madaleno, em artigo que aborda sobre o Débito e o crédito conjugal (2003, p.196), “o casamento deita sobre o par afetivo um conjunto de enunciados enumerados na lei, que impõe uma espécie de poder absoluto e exclusivo de um sobre o outro”. Essa realidade não se adequa aos dias atuais, especialmente ao tratarmos sobre o débito conjugal, tratado pela legislação civil atualmente como dever de coabitação.

Antes da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil atual, que mantiveram a igualdade entre homem e mulher na relação conjugal, em muitas situações tanto a mulher quanto a sociedade aceitavam infidelidade masculina, sujeições, agressões físicas e sexuais, e a exigência do débito conjugal, o que não é mais tolerável, pois não há mais a posição do chefe de família da figura do homem, que tomava as decisões e exercia o poder familiar de forma exclusiva, sendo o provedor da prole e responsável pelo sustento do lar, funções que hoje são exercidas de forma igualitária.

De forma específica, quanto ao dever de coabitação, ali implícito o débito conjugal, seu descumprimento, além da possibilidade do rompimento da sociedade conjugal e de eventuais indenizações cabíveis, a sua violação poderia gerar a intenção do cumprimento “forçado”, por tratar-se de relações sexuais que ocorrem no âmbito privado, e que estariam supostamente legitimadas pelo casamento, acobertando, na verdade, a prática de violência sexual, em confronto com a legislação criminal.

De fato, o direito de dispor do corpo do outro, mesmo numa relação matrimonial, mostra-se invasivo, e não é permitido. Inclusive, a própria legislação criminal possibilita a violência sexual praticada no casamento, pois é considerado estupro o relacionamento sexual sem consentimento. Respeitadas as opiniões divergentes, tem-se aqui uma problemática relevante, uma vez que havendo a previsão expressa na legislação civil, poderia o cônjuge reclamar o devido cumprimento.

O que pode parecer óbvio, há pouco tempo atrás não foi ponto convergente, e ainda nos dias atuais é considerado assunto polêmico. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2015, p.247) relembra que

“Chegou-se, inclusive, a dizer, em sede jurisprudencial, que o cônjuge, realmente, estaria submetido a um dever jurídico de manter relações sexuais com o seu consorte, porém, limitado apenas, à prática sexual vagínica, afastadas outras formas de satisfação sexual dentro dessa obrigação jurídica: “Limites do débito conjugal. Ônus da prova. O coito anal, embora inserido dentro da mecânica sexual, não integra o débito conjugal, porque este se destina à procriação. A mulher somente está sujeita à cópula vagínica e não a outras formas de satisfação sexual, que violentem sua integridade física e seus princípios morais. A mulher que acusou o marido de assédio sexual no sentido de que cedesse à prática da sodomia, e não demonstrou o alegado, reconhecidamente de difícil comprovação, assume os ônus da acusação que fez sem nada provar” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 595116724 – Comarca de Porto Alegre, Rel. Des. Antônio Carlos Stangler Pereira, j. 7.3.1996).

Percebe-se, portanto, que até os Tribunais Pátrios admitiam a satisfação “forçada” do débito conjugal como obrigação jurídica matrimonial, ou mesmo um “dever jurídico da mulher”.

Atualmente ainda impressiona a quantidade de mulheres, principalmente as que não têm acesso à informação, que entendem o relacionamento sexual como obrigação no casamento, e sujeitam-se ao relacionamento sexual contra sua vontade, apenas para satisfazer o cônjuge ou companheiro. Segundo dados do IPEA[1], ainda em 2014, 9,8% (nove vírgula oito por cento) dos estupros cometidos no Brasil em vítimas adultas tinham como agressor o cônjuge ou companheiro, o que é, sem dúvidas, um dado alarmante.

O art. 213 do Código Penal tipifica estupro como sendo “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”, com previsão de pena de reclusão de 06 (seis) a 10 (dez) anos. Não há qualquer permissivo para que o relacionamento sexual forçado ocorra, seja dentro ou fora do matrimônio.

Entretanto, alguns criminalistas ainda manifestam pensamento contrário, e entendem que em caso de recusa injustificada da esposa o marido estaria legitimado a forçar o relacionamento sexual, sem que isso configurasse estupro. Nesse sentido, Magalhães de Noronha (1990, p.70) entende que "A violência por parte do marido não constituirá, em princípio, crime de estupro, desde que a razão da esposa para não aceder à união sexual seja mero capricho ou fútil motivo (...)".

Forçar a prática do relacionamento sexual, mesmo no matrimônio, contraria todos os princípios constitucionais de igualdade, dignidade da pessoa humana, além de afrontar a legislação criminal, pois, ainda que admitida a absurda hipótese da argumentação do autor acima mencionado, seria de caráter extremamente subjetivo compreender o que seria um motivo “fútil” para a recusa do relacionamento sexual.

Sendo assim, não se pode tratar a prestação sexual como dever jurídico do casamento, especialmente após a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), que reconhece a prática da Violência Doméstica (violência física, psicológica, sexual, patrimonial ou moral), e sendo esse tipo de violência lesão aos Direitos Humanos, o que ocorreu em 1993, na Conferência das Nações Unidas sobre os Direitos Humanos, e, posteriormente, para a América, em 1994, na Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (Convenção de Belém do Pará), que foi ratificada pelo Brasil um ano depois.

Desse modo, o forçar a prestação sexual no casamento, obrigando o cumprimento do débito conjugal, é causa de violência doméstica e viola os Direitos Humanos da Mulher. Ademais, importa ainda lembrar que, sendo o Brasil signatário da OEA (Organização dos Estados Americanos), através da Comissão Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher, na Convenção de Belém do Pará, que foi aprovada pelo Congresso Nacional, a referida Convenção ganhou status de norma constitucional, sobressaindo-se ao ordenamento civil, que é lei complementar.

Cristiano Chaves Farias e Nelson Rosenvald (2015) afirmam ainda que não pode haver, por parte da doutrina e da jurisprudência, o reconhecimento de um direito da personalidade sobre o corpo do cônjuge, insistindo em afirmar a existência de m dever jurídico de prestação sexual no casamento. A manifestação sexual, até mesmo entre cônjuges e companheiros, deve ser expressão de afeto, materialização de sentimento, não sendo admissível como obrigação imposta a uma pessoa humana, independentemente de sua vontade. Sendo assim, pensar na existência de um débito conjugal encartado no dever jurídico de vida em comum no domicílio do casal, é modificar o seu verdadeiro sentido, violando a dignidade humana e aviltando a sua liberdade afetiva e sexual (FARIAS e ROSENVALD, 2015, p.248).

3. CONCLUSÃO

O estudo dos deveres conjugais mostra-se relevante para compreensão dos efeitos do casamento civil. Se, por um lado, o Código Civil parece estar pouco a pouco abandonando os aspectos contratuais do casamento civil, outrora mais fortes e conservadores, para acompanhar os conceitos sociais mais flexíveis das novas formações e parâmetros familiares, por outro lado, diante de resquícios como o débito conjugal, há a possibilidade de haver traços da cultura patriarcal no Código Civil atual, por tratar como deveres matrimoniais de forma conservadora/contratual, aspectos que, na verdade, já se mostram ultrapassados nos novos moldes que as famílias se afiguram atualmente. Sendo assim, questiona-se ainda a permanência desses dispositivos na legislação.

Por tratar-se de um tema complexo e amplo, não há como esgotar tantas possibilidades de abordagem que se afiguram diante de tão poucas linhas. Entretanto, no tocante à exigência do débito conjugal, na figura do dever de coabitação, podemos afirmar que viola frontalmente a dignidade da pessoa humana, o direito de dispor do próprio corpo e a liberdade sexual, contrariando dispositivos legais criminais e possibilitando, inclusive, a prática de estupro no âmbito matrimonial.

Ademais, como foi demonstrado, no tocante é possibilidade de exigência do cumprimento do débito conjugal por parte do homem, fruto de resquício de uma legislação patriarcal, anterior ao reconhecimento da igualdade plena entre homens e mulheres na Constituição Federal de 1988, percebe-se que há violação aos Direitos Humanos das Mulheres, especialmente no que pertine ao cometimento de violência doméstica, pelo fato do Brasil ser signatário da Convenção de Belém do Pará.

É necessário analisar os deveres conjugais, previstos na Legislação Civil, sob o prisma dos novos fatores que incidem e modificam as relações familiares, acatando as mudanças sociais e as novas estruturas das famílias. Também é necessário entender que, apesar de ainda haver expressa previsão dos deveres conjugais no Código Civil, para fins de atribuição de culpa na ruptura da sociedade conjugal eles não são mais considerados, como também há famílias que prescindem de determinados deveres, de comum acordo, e convivem de forma pacífica e harmoniosa em casamentos duradouros e felizes.

Deve-se ainda atentar para o fato de que, havendo tratado que versa acerca de Direitos Humanos, como é o caso da Convenção de Belém do Pará, este se sobrepõe à Legislação Ordinária, de modo que prevalecerá.

Por fim, sem pretensão de esgotar o assunto, é importante recordar que jamais o dever de coabitação deverá ser imposto, sendo este ato voluntário, fruto de convivência reciprocamente desejada e aprazível para ambos os cônjuges.

4. REFERÊNCIAS

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[1] Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada - disponível em www.compromissoeatitutde.org.br – com acesso em 29/06/2018.